RAPPORT AU PREMIER MINISTRE

SUR L'EPARGNE SALARIALE

IIIème Partie Propositions

CHAPITRE IV
Stabiliser le régime des plans d’option sur actions en le rendant socialement juste et economiquement efficace

1. L’option d’achat ou de souscription d’actions : un produit hybride et original, difficile à réguler, mais qui fait partie de la panoplie managériale
1. Qu’est-ce qu’un plan d’options sur actions ?
2. Les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions sont devenus un instrument managérial qui se développe dans de nombreuses entreprises avec des stratégies différentes
2. La France est à la recherche d’un régime accepté, c’est à dire socialement juste et économiquement efficace.
1. Une législation en bouleversement permanent qui n’arrive pas à trouver son équilibre
2. Des positions très contrastées sur l’usage des options de souscription ou d’achat d’actions
3. Les objectifs du rapport
3. L’amélioration du dispositif des plans d’options sur actions passe d’abord par la transparence
1. La transparence
2. La réforme des modalités techniques

I - l’option d’achat ou de souscription d’actions : un produit hybride et original, difficile à réguler, mais qui fait partie de la panoplie managériale

A - Qu’est-ce qu’un plan d’options sur actions ?

1 - Un régime complexe

Le mécanisme des options de souscription ou d’achat d’actions (ou bons de croissance ou stock options(147)) offre la possibilité aux salariés ou dirigeants d’une entreprise de souscrire ou d’acheter un nombre précis de ses actions, à un prix fixé à l’avance, pendant une période déterminée au moment de l’attribution des options. Celles-ci peuvent être attribuées aux mandataires sociaux ou aux salariés de la société émettrice ou de sociétés de son groupe. Le dispositif concerne toutes les sociétés par actions qu’elles soient ou non cotées.

Autrement dit, l’entreprise offre à certains salariés le droit d’acquérir des actions pour un prix convenu à l’avance qui correspond généralement à celui du cours de l’action le jour de l’attribution. Si l’entreprise se développe, la valeur de l’action augmente et l’option peut être exercée avec profit par le salarié. En revanche, si la valeur de l’entreprise reste en dessous du prix d’exercice de l’option, l’option n’a aucune valeur pour le salarié. Il ne lève donc pas l’option qu’il possède mais ne perd rien sur l’option même en cas de baisse importante du titre, contrairement à l’actionnaires salarié.

L’entreprise cotée peut également accorder un rabais, c’est à dire un prix de levée de l’option inférieur à la valeur de l’action au moment de l’attribution. Elle offre ainsi une garantie supplémentaire de plus-value future. Ce rabais a évidemment un coût financier non négligeable pour l’entreprise(148). Pour les sociétés non cotées, il est interdit d’appliquer un rabais, mais l’évaluation des titres reste à la libre appréciation des dirigeants(149).

Les plans d’options offrent ainsi au bénéficiaire la faculté :

• soit de souscrire à des actions qui seront créées lors d’une augmentation de capital ce qui implique alors une dilution du capital de l’entreprise ;
• soit d’acheter des actions rachetées au préalable par la société ; ce mécanisme oblige la société à immobiliser par avance des capitaux sans être sûre de pouvoir placer les titres auprès des salariés. Elle risque également des moins-values importantes.

Pour comprendre le mécanisme, il convient enfin de distinguer les notions suivantes :

2 - Une nature juridique et fiscale difficile à cerner

A l’origine, les options sur actions ne représentent pas un complément de rémunération mais le partage de la valeur à venir. L’entreprise ne verse rien à son salarié. Ce sont les actionnaires qui en supportent le coût. En attachant les bénéficiaires à la création de valeur, la distribution des options les incite à faire coïncider leurs intérêts avec ceux des actionnaires. Il permet ainsi d’éviter une trop grande dissociation entre le capital détenu par les actionnaires et les dirigeants ayant le pouvoir de gérer l’entreprise.

Pour décrire ce dispositif, on parle parfois de partage de plus-value. Pour autant s’agit-il d’une plus-value ?

• En principe le profit qui découle de la levée de l’option n’est pas un gain assuré.

D’une part le gain qu’il soit nul ou important est en tout état de cause incertain(150). Il n’est donc pas proportionnel au travail fourni qui est lui totalement certain. La plus-value d’une option sur action ne peut être assimilée à un salaire qui rémunère un travail selon des conventions déterminées à l’avance. Il permet en fait au bénéficiaire-gestionnaire d’entrer dans une logique entrepreneuriale en associant ses motivations à celles des propriétaires de l’entreprise(151).

D’autre part, économiquement, c’est bien l’actionnaire qui accepte de partager sa plus-value future et non l’entreprise qui rémunère le salarié en vertu de son contrat de travail. Si la législation française considère que les options doivent être réservées aux salariés ou aux mandataires sociaux de la société ou du groupe, on aurait tout à fait pu concevoir le mécanisme des options sans cette restriction et élargir le champ des bénéficiaires à d’autres acteurs de la création de valeur, par exemple aux fournisseurs de l’entreprise.

• En revanche, le bénéficiaire, contrairement à un détenteur de valeurs mobilières n’est jamais en risque de perte. Il ne s’agit donc pas d’un risque capitalistique tel que le supporte un véritable actionnaire.

Les aléas financiers qu’encourent le salarié sont limités. Il perçoit un avantage dont il ne connaît pas la valeur, mais ne lèvera l’option que si le cours de Bourse ou la valeur réelle de l’action devient supérieur au prix fixé lors de l’attribution de l’option. Lors de la levée de l’option, les titres sont souvent revendus pour encaisser aussitôt la plus-value.

• Cette difficulté à délimiter la vraie nature des options de souscription ou d’achat d’actions a souvent brouillé l’appréhension qu’avait le législateur de ce produit hybride. Les nombreuses évolutions juridiques ont démontré cet embarras. Pour imposer ce profit en plus-value on a d’abord obligé le détenteur de l’option à conserver les titres après la levée(152). A défaut, l’avantage était imposé au barème de l’impôt sur le revenu, c’est-à-dire comme un salaire. Cette obligation de détention a définitivement été abandonnée en 1993, mais un délai de pénalité fiscale demeure entre l’attribution de l’option et sa levée.

En 1995, les parlementaires ont décidé de relever le taux d’imposition de la plus-value d’acquisition à 30 %(153). Ce taux semblait mieux correspondre à la nature mixte du gain résultant d’un plan d’options(154). Il avait également comme justification d’être le taux se rapprochant le plus du taux moyen d’imposition des bénéficiaires.

• Le législateur aurait pu adopter une autre démarche juridique. En effet, il est possible de considérer que l’option constitue un avantage en nature pour le salarié dès son attribution gratuite et le taxer en conséquence comme un salaire. Cette méthode est fiscalement la plus neutre car elle correspond à la réalité juridique.

Toutefois, la législation n’a jamais choisi de taxer dès son attribution l’avantage en nature que constitue l’option. En effet, les options restent difficiles à évaluer(155), incessibles et aléatoires. La taxation risquerait d’être injuste si aucune plus-value n’est réalisée a posteriori ou trop faible en cas de forte progression du titre (OPA par exemple). Elle provoquerait alors le même débat qu’aujourd’hui(156).

En réalité tout autant qu’un débat juridique et fiscal sur la légitimité du système actuel et son équité, c’est l’opacité de la distribution qui véhicule tous les fantasmes d’un argent immérité et obtenu sans risque.

B - Les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions sont devenus un instrument managérial qui se développe dans de nombreuses entreprises avec des stratégies différentes

La technique des options de souscription ou d’achat d’actions a connu en France une forte croissance à partir du milieu des années quatre-vingts et s’est amplifiée avec l’embellie que connaît depuis quelques années les marchés financiers :

• elle est désormais utilisée par la moitié des entreprises cotées à la cote officielle ou au second marché(157). D’après une enquête de l’Expansion(158), les plus-values potentielles pour le management (soit de l’ordre de 30 000 personnes) des 40 plus grandes sociétés françaises seraient de 45 MdF(159), ce qui représente en moyenne 1,5 MF. Ce chiffre, très dépendant de la montée des cours ces dernières années, pourrait diminuer fortement en cas de retournement boursier ;
• ce mécanisme est également très développé auprès des entreprises de croissance (" start-up "). La plupart de ces entreprises confrontées à un marché du travail très tendu utilisent les options sur actions pour recruter et fidéliser les salariés très qualifiés dont elles ont besoin.

Toutefois, selon le type d’entreprises, les modalités d’utilisation des options sur actions sont très différentes.

Dans les grands groupes, cette technique sera utilisée pour fidéliser les dirigeants et les cadres les plus qualifiés. Le choix se fera de façon discrétionnaire avec généralement un petit nombre d’élus. Ainsi, seul 1 % des 2,76 millions de salariés employés par les sociétés du CAC 40 en bénéficieraient. Les écarts dans la distribution de ces options seraient également très importants. Dans le groupe l’Oréal, les neuf principaux dirigeants détiendraient ainsi 83 MF de plus-values potentielles en moyenne par personne. Le groupe LVMH réserverait plus de 50 % de son plan de bons de croissance à son comité de direction (soit 32 personnes) alors que le plan prévoit 1 179 bénéficiaires. Sur les 34 sociétés du CAC qui ont répondu à cette enquête, plus de la moitié (19) réservent 25 % ou plus des options au comité de direction.

La sélection des bénéficiaires est très différente dans une entreprise de croissance. L’utilisation des plans d’options sur actions correspond à une rémunération différée parce que ces sociétés, confrontées à une pénurie de main d’œuvre dans leur secteur, ne peuvent dans leurs premières années d’existence rémunérer leurs salariés dans des conditions comparables à celles accordées dans des firmes établies. Les salariés acceptent de percevoir immédiatement un salaire plus faible en contrepartie de l’attribution d’options dans l’espoir d’un gain ultérieur en plus-value. Dans ce cas, l’attribution des options est beaucoup plus généralisée et la transparence est de mise.

II - La France est à la recherche d’un régime accepté, c’est à dire socialement juste et économiquement efficace.

A - Une législation en bouleversement permanent qui n’arrive pas à trouver son équilibre

1 - Une législation qui n’a pas cessé de changer en raison d’objectifs contradictoires

Après son institution en 1970 par la loi n° 70-1322 du 31 décembre, le régime juridique et fiscal des options de souscription ou d’achat d’actions a connu de nombreuses modifications (cf annexe XVIII).

La loi du 09/07/1984 relative à l’initiative économique a autorisé un rabais de 10 % sur le prix pour les options cotées. Elle a également donné la possibilité d’accorder des options aux salariés des sociétés mères, filles et soeurs et d’octroyer des options sous certaines conditions aux mandataires sociaux. Enfin, elle a abaissé le délai de portage fiscal des actions de 5 ans à 1 an(161). Les lois du 14/12/1985 et du 17/06/1987 ont ensuite étendu le champ d’application des options de souscriptions ou d’achats. La première a permis d’accorder des options sur certificats d’investissements, la seconde a généralisé les options dans les sociétés non cotées, a porté le rabais de 10 à 20 % et a supprimé la limitation en valeur absolue du nombre d’options attribuées à chaque bénéficiaires. Enfin, la loi n° 93-1353 du 22/6/1993 a supprimé le délai de portage d’un an.

Parallèlement cette souplesse a été contrariée par des durcissements réguliers. Le champ d’application de l’imposition des plus values a d’abord été étendu aux options pour les sociétés non cotées en 1990(162) alors que la plus value d’acquisition devenait soumise au régime des plus values de cession de valeurs mobilières. Le régime a encore été alourdi par la loi du 04/02/1995 qui a soumis la partie du rabais excédant 5 % aux cotisations de sécurité sociale, cette fraction étant désormais considérée comme un complément de rémunération. En définitive, l’augmentation de la CSG en 1997 a abouti à relever le montant de l’imposition de la plus-value d’acquisition prévue par le régime de faveur à 40 %.

Ainsi depuis 1970, la loi n’a pas cessé d’intervenir tantôt pour encourager cette pratique tantôt pour la restreindre. 13 lois ou ordonnances sont donc venues modifier son régime en un peu moins de 30 ans parmi lesquels 8 en 10 ans environ. Ces modifications ont porté sur des dispositions parfois contradictoires entres elles et ont même inclus, dans certains cas, le recours à la rétroactivité. Ce système simple au début est devenu d’une telle complexité que seules les grandes entreprises arrivent à l’appréhender dans son ensemble.

Ce " labyrinthe juridique " impose de faire le tri entre les durées de détention des options, les dates des réformes successives et les évolutions des différents taux de charges fiscales et sociales déductibles ou non pour connaître le taux définitif d’imposition. Selon que les plans d’actions ont été attribués en 1990, 1993, 1995 ou 1997, l’imposition ne sera pas calculée de la même façon et les taux de prélèvements fiscaux et sociaux seront différents (cf. encadré pour le régime fiscal actuel des options de souscriptions ou d’achat d’actions).

De plus, ces nombreux remaniements législatifs ont souvent été réalisés " à chaud " suite à des abus dénoncés dans la presse et dans le but d’y mettre fin. Or, si la plus grande complexité règne au détriment des bénéficiaires, l’insécurité juridique qui en résulte n’en a pas supprimé les dérives dénoncées.

2 - Pour autant les abus n’ont pas cessé

Le législateur ne s’est jamais attaqué au caractère opaque des conditions d’attribution. Or, certaines sociétés ont trahi l’esprit même des attributions d’options qui repose sur l’octroi par l’actionnaire au salarié d’une partie des profits liés à la création de valeur. L’opacité du système actuel aboutit à que ce ne soit pas l’actionnaire qui décide de l’octroi des options, mais le conseil d’administration quand ce n’est pas un comité de rémunération.

Aussi, ce régime a souvent été détourné afin de supporter une imposition atténuée et de frauder les cotisations sociales.

Les principaux abus rencontrés par les services fiscaux sont les suivants :

• les options d’actions ont servi d’instruments de rémunération. Elles ont parfois été attribuées à des salariés proches de la retraite ou susceptibles de servir d’indemnités de licenciement. En effet, la mise à la retraite et le licenciement sont des cas légaux de déblocage anticipée des options avant le délai d’indisponibilité. Ces attributions se font à des bénéficiaires qui par définition ne peuvent plus être créateurs de valeur pour la société. Cet octroi se fait dans le seul but d’éluder l’impôt et les prélèvements sociaux normalement dus ;
• de même, certaines entreprises ont attribué des options avec contrats de couverture à la baisse ou à prix garanti quelquefois grâce à des conventions de liquidité. Le système est alors totalement déconnecté de la création de valeur pour l’actionnaire ou de la performance de l’entreprise ;
• au delà de ces substituts de rémunérations, des dérives plus graves ont été décelées comme l’attribution d’options antidatées pour contourner les délais prévus par la législations fiscale ou encore valorisation d’une coquille vide par affectation d’actifs.

Les attributions d’options perdent alors leur caractère aléatoire et deviennent une " martingale " où l’on gagne à tous les coups.

L’incapacité du législateur à endiguer ces dérives a une double origine :

• d’une part, la loi a prétendu limiter les dérives en renforçant la fiscalité tout en étendant le champ d’application des plans d’options. Cela procède d’une erreur de raisonnement : l’augmentation de la fiscalité n’a pas suffi à moraliser les acteurs économiques(167) alors que l’extension des possibilités de recours aux options par le législateur augmentait les risques de dérives en particulier sur les titres non cotés ;
• d’autre part, la loi s’est attaquée aux conséquences en imposant durement les plus-values sans jamais chercher à corriger les causes, c’est-à-dire le caractère discrétionnaire de l’attribution des options. De ce fait, elle critiquait l’importance de la plus-value due à des phénomènes de marché non maîtrisés par l’entreprise alors que l’opacité des procédures d’attribution ne faisait l’objet d’aucun encadrement.

Par ailleurs, deux points doivent conduire à relativiser l’ampleur des dérives ou abus constatés :

• premièrement, les abus sont sans doute plus limités qu’il n’y paraît mais l’évolution de la Bourse depuis quelques années donne l’impression de plus-values gigantesques et peu taxées. Si cette description est partiellement exacte, elle ne doit pas faire oublier que certains plans au début des années 1990 n’ont jamais été levés car ne permettant pas de plus-value ;
• deuxièmement, les plans d’options sont actuellement une des réponses les plus efficaces des sociétés françaises à un risque de " fuite des cerveaux ", particulièrement aigu pour les cadres dirigeants ou les salariés très qualifiés sensibles à l’internationalisation du marché de l’emploi, compte tenu d’un taux marginal d’imposition à l’impôt sur le revenu généralement très élevé (en réalité plus de 60 %) et d’un taux réel de prélèvement fiscal et social sur l’entreprise et le salarié supérieur à 140 %.

B – Des positions très contrastées sur l’usage des options de souscription ou d’achat d’actions

Devant l’impossibilité de faire disparaître les abus ou de les réduire significativement, certains veulent supprimer ce mécanisme accusé de concentrer tous les maux du capitalisme. Au contraire, d’autres désirent garder ce régime aussi discrétionnaire et restreint que possible, fidèles au but originel des options sur actions. Enfin, d’autres encore pensent que les dérives cesseront avec la mise en place d’une distribution généralisée des options de souscription ou d’achats d’actions.

a - Faut-il supprimer les plans d’options sur actions ?

Le désir de supprimer ce mécanisme procède de la difficulté à le réglementer efficacement. Il est reproché aux plans d’options leur caractère discrétionnaire et élitiste. On les accuse également de se substituer au salaire primaire et d’être ainsi une rémunération certaine et déguisée qui ne supporte pas les cotisations sociales et patronales.

Par ailleurs, les options de souscription ou d’achat d’actions étant basées sur l’augmentation de la valeur boursière, elles pousseraient à la compression de la masse salariale et de l’emploi pour favoriser la croissance du titre. Les bénéficiaires auraient également intérêt à prendre des décisions à court terme au détriment des intérêts à long terme de l’entreprise et des salariés pour faire monter le titre de façon spéculative.

Ces arguments ne doivent pas faire ignorer les avantages des options sur actions.

Dans la compétition internationale, ce dispositif est nécessaire pour attirer et fidéliser les éléments les plus qualifiés, chercheurs, managers, qui ont une influence déterminante sur les résultats de l’entreprise. Il permet de motiver l’encadrement supérieur d’un groupe mais également les salariés dont on veut s’attacher les services ou qu’on veut récompenser. C’est un signal adressé aux bénéficiaires au regard des responsabilités qu’on leur octroie et des performances qu’on attend d’eux. Enfin, ce dispositif est plus économique et moins risqué pour les salariés que l’actionnariat car il n’oblige pas les bénéficiaires à acheter les actions et donc à s’endetter.

En outre, une interdiction des bons de croissance pourrait avoir un effet contre-productif. Face à la concurrence internationale, les groupes délocaliseront leurs centres décisionnels ou leurs activités à forte valeur ajoutée(168). Il est clair que l’interdiction du dispositif en France n’empêchera pas les entreprises à procéder à des lancements de plans si elles le jugent nécessaires(169). En revanche, ces derniers seront créés hors de France et entraîneront l’expatriation des cadres vers les pays limitrophes (Bénélux, Royaume-Uni, Italie) qui disposent de régimes plus favorables.

Enfin, la suppression du dispositif ne mettrait pas fin aux dérives dénoncées mais pourrait plutôt les multiplier. Certaines sociétés utiliseront d’autres techniques toutes aussi abusives grâce à des montages ou des produits dérivés comme les bons de souscription d’actions, malgré les risques de requalification encourus. Le pouvoir des services fiscaux sera limité soit par l’absence de formalisme que connaissent ces produits, soit par l’utilisation de véhicules de placements étrangers (ex. les SOPARFI au Luxembourg). En tout état de cause l’administration ne pourra que sanctionner les comportements individuels les plus maladroits sans assainir véritablement les techniques d’intéressement des dirigeants et des cadres supérieurs.

Il paraît donc préférable de conserver ce dispositif mais de le réglementer de façon à le rendre socialement plus juste.

b - Faut-il réserver les plans à une élite sélectionnée de manière discrétionnaire ?

La majeure partie des entreprises rencontrées lors de la mission considèrent que les options de souscription ou d’achat d’actions doivent concerner essentiellement les dirigeants et les salariés dont les responsabilités et les pouvoirs de décision sont déterminants pour l’avenir de l’entreprise. Elles sont opposées à une généralisation de ce mécanisme qui perdrait ainsi sa philosophie originelle.

Autre remarque qui plaide en faveur du resserrement des attributaires, l’impact dilutif qu’entraînerait une généralisation trop poussée des options. La mise en place dans une grande entreprise d’un plan de souscription d’actions pour la totalité des salariés dans une grande entreprise est susceptible de diluer le bénéfice au-delà de ce que peuvent accepter les actionnaires.

Toutefois, il est néfaste que les salariés " de base " puissent penser que les options ne sont réservées qu’à une petite élite et que leur travail est a contrario considéré comme étant sans conséquence sur la bonne marche de l’entreprise. L’opacité des procédures d’attribution et le nombre restreint de bénéficiaires alimentent tous les fantasmes de profits sans limites et sans risques.

Les plans d’options ne doivent pas continuer à être distribués dans une opacité totale, qui donne faussement l’impression d’immenses plus-values faciles et sans risques. Une extension des options au delà du petit nombre de cadre dirigeants, combinée avec une transparence accrue, aura en outre des vertus pédagogiques évidentes pour l’ensemble des salariés.

c - Faut-il proposer les plans d’options à tous les salariés ?

Faut-il alors aller jusqu’à la généralisation des plans d’options qui bénéficieraient alors d’une taxation allégée en contrepartie de leur attribution à l’ensemble des salariés ? Ce système existe aux Etats-Unis dans le cadre des Employee Stock Purchase Plan, mais également au Royaume-Uni dans le cadre des Profit sharing scheme et des Savings related share options scheme. Ces deux pays anglo-saxons prônent la distribution d’options pour tous.

Dans un sondage récent(170), les dirigeants des sociétés de moins de 500 salariés se montrent favorables à 56 % à l’extension des plans d’options sur actions à l’ensemble des salariés de leur entreprise.

Il peut paraître également regrettable de ne pas proposer un système qui comporte peu de risques pour les salariés au moment même où l’on propose d’étendre l’actionnariat salarié qui engage au contraire directement leur patrimoine. Cette extension assurerait l’acceptation du dispositif par l’ensemble des salariés et légitimerait l’octroi d’une fiscalité privilégiée.

Cette attribution pour tous est toutefois en contradiction avec la philosophie des options, qui constituent essentiellement un instrument de motivation octroyé par les actionnaires aux cadres dirigeants pour les associer à la croissance de la valeur du titre.

La généralisation des options vers le bas de la hiérarchie pourrait également se payer par une austérité accrue sur la partie fixe du salaire primaire ; si les chefs d’entreprise ont un intérêt immédiat au développement de cette rémunération différée qui ne grève pas les charges de l’entreprise, l’avantage pour les salariés est moins évident. Les options impliquent un aléa financier important pour les personnes qui en bénéficient, dans la mesure où elles peuvent s’avérer in fine sans valeur. En outre, en cas de substitution, une extension de ce régime aura des conséquences négatives sur les prélèvements sociaux puisque les plans d’options sur actions sont actuellement exonérés de cotisations sociales.

Enfin, les actions créées lors de l’exercice de l’option diluent d’autant le bénéfice par action puisque ce sont les actionnaires qui supportent le coût de la plus-value et non l’entreprise. Pour éviter la dilution qui résulterait d’une généralisation des options, les entreprises ont bien la possibilité de recourir aux options d’achat. Identique pour le bénéficiaire, ce dispositif est non dilutif puisque l’action a été achetée sur le marché. Mais une telle solution peut avoir un coût élevé pour l’entreprise qui doit porter pendant la durée d’indisponibilité fiscale l’immobilisation financière que représente cette acquisition, avec les risques que cela comporte en cas de chute des cours.

C - Les objectifs du rapport

a - Les options de souscriptions ou d’achats d’actions doivent être préservées

En raison de l’intérêt des options sur actions, elles doivent être préservées de toute tentative hâtive de les supprimer sous prétexte de quelques abus. Au contraire, il paraît important de leur assurer une légitimité en les renforçant par des textes clairs qui sont les meilleurs remparts contre les fraudes.

- Les options comportent de réels avantages :

Des avantages psychologiques : d’une part, les options attirent et fidélisent les meilleurs éléments. Les plans d’actions comportent d’ailleurs généralement des délais pendant lesquels le bénéficiaire ne peut pas lever ses options. S’il quitte le groupe avant la date de levée d’options, le salarié en perd le bénéfice. D’autre part, les Français sont peu enclins à la prise de risque. Le système de l’option, tout en comportant un aléa sur le profit à venir, ne fait pas prendre de risque patrimonial, contrairement à l’actionnariat salarié.

Des avantages économiques : La motivation entrepreneuriale devient un axe fort de la croissance de l’économie comme le démontre le modèle américain où de nombreuses entreprises importantes n’existaient pas il y a 20 ans. Les plans d’options sont la manière la plus efficace de rémunérer la prise de risque. Ils favorisent le développement d’une nouvelle économie. Parallèlement une des finalités de l’attribution des options est de faire du bénéficiaire un actionnaire à part entière s’il conserve les actions levées(171). Le développement de l’actionnariat tel qu’il s’est produit aux Etats-Unis a été largement facilité par le système des " stock option plan ".

Des avantages financiers : en ne prélevant pas sur les résultats de l’entreprise puisque ce sont les actionnaires qui supportent cette rémunération, cette dernière préserve sa trésorerie. Elle peut ainsi abaisser le coût du travail des bénéficiaires et le cas échéant renforcer ses fonds propres.

- Toute contrainte supplémentaire sur le mécanisme actuel désavantagera la France par rapport aux autres législations étrangères.

Dans une phase d’internationalisation de l’économie, il est indispensable de conserver un système attractif. Pour le personnel hautement qualifié généralement très mobile, l’embauche ne se réalise plus dans le cadre national mais au minimum dans le cadre européen. La compétitivité de Londres ou de Bruxelles est réelle pour des cadres positionnés sur le marché international de l’emploi.

La France a donc intérêt à garder un système attractif. Or, la comparaison des différents régimes entre les pays n’est pas aisée. En effet, celle-ci ne doit pas se borner à l’étude des régimes fiscaux mais doit prendre en compte les conditions juridiques qui les accompagnent.

Ainsi, par rapport aux régimes américain et britannique, le système français est moins favorable. Le taux d’imposition de faveur en vigueur en France est égal au taux le plus souvent appliqué par ces pays et qui correspond au taux marginal de droit commun(172). Le seul " avantage " pour les dirigeants français est le caractère opaque de l’attribution des options alors que les systèmes anglo-saxons sont plus transparents.

Source Arthur Andersen

En revanche, si aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni le mécanisme des options sur actions est particulièrement développé, l’Europe continentale s’est convertie moins rapidement(173).. En l’absence de législation spécifique, la plupart des pays de l’Union européenne soumettent les options sur actions à la fiscalité normale en vigueur(174). La France est donc une exception, les sociétés étrangères d’Europe qui proposent des plans le font en outre sur des montants encore inférieurs aux sociétés hexagonales.

Deux raisons liées ont présidé au développement des options en France :

• le niveau élevé du taux marginal d’imposition, nettement supérieur à celui prévalant aux Etats-Unis comme au Royaume-Uni où le taux marginal d’imposition équivaut à notre régime de faveur (40 %) ;
• l’existence d’une législation spécifique sur les options de souscription ou d’achat d’actions, grâce à laquelle la France maintenait sa compétitivité sur le marché de l’emploi qualifié par ce dispositif.

Ce constat est toutefois en train de se modifier. Désormais, les pays européens ayant des taux marginaux du même ordre que le nôtre commencent à adopter des législations plus attractives que le régime français, à l’exemple de l’Italie et de la Belgique (cf. encadré). L’Italie possède désormais un des régimes fiscaux les plus favorables au monde et les plans d’options sont en pleine expansion. La Belgique a elle aussi nettement amélioré le régime d’options qu’elle possédait depuis 1984 : l’assiette de l’imposition peut être ramenée à moins de 4 % pour un taux d’imposition marginal de 55 %.

Si l’Allemagne et l’Espagne en revanche n’ont pas encore mis au point un régime juridique et fiscal spécifique, ils étudient actuellement la mise au point d’une fiscalité allégée.

Tout renforcement de la fiscalité des options sur actions entamerait donc la compétitivité des entreprise françaises confrontées à l’internationalisation des emplois qualifiés(175).

b - La transparence est plus efficace que la fiscalité pour moraliser les attributions d’options

La mise en place de la transparence dans l’octroi des plans d’options sur actions est l’outil le plus efficace pour les rendre socialement justes.

La mise en place d’une véritable transparence dans l’attribution des options est sans aucun doute le remède le plus efficace contre les dérives dénoncés par les détracteurs des plan d’options. Les rapports d’experts comme celui rédigé par les sénateurs Arthuis, Loridant et Marini ont mis en évidence des pratiques critiquables au regard d’un bon gouvernement d’entreprise. Les exemples récents de distribution d’options ont montré également que l’opacité des conditions d’attribution a pu faciliter des pratiques qui s’éloignent de l’équité. L’information réduite donnée aux actionnaires comme le caractère discrétionnaire dans la sélection des bénéficiaires ne rendent pas ce dispositif socialement juste et admis par tous

Toutefois, les remèdes pour moraliser les plans d’options d’actions touchent moins à la fiscalité qu’au droit des sociétés. L’octroi de 200 MF de plus values est-il moins choquant en terme d’équité s’il est taxé à 54 % qu’à 40 % ? Rien n’est moins certain. On ne moralisera pas la pratique des options avec le relèvement d’un taux d’imposition mais avec en s’attaquant à l’opacité de leur attribution. En effet, la plupart des affaires révélées, qui déclenchent chez nos concitoyens et dans la classe politique des débats vigoureux, ne seraient pas réglées par une imposition plus forte, puisque le niveau d’indemnisation consenti aux dirigeants prend en compte la fiscalité : en d’autres termes, une hausse de la fiscalité ne conduirait qu’à une augmentation du montant brut des options versées, par le canal de l’attribution d’options supplémentaires.

D’ailleurs, la hausse de la fiscalité pour moraliser l’attribution des options qui fut le raisonnement suivi par le gouvernement Juppé en 1995 n’a pas rencontré le succès attendu. Les récentes affaires ont même démontré l’échec de cette tentative.

Cette échec est logique compte tenu du désir des entreprises de fidéliser leurs cadres supérieurs. Ainsi, un surcroît d’imposition peut avoir l’effet inverse de celui recherché, à savoir augmenter les abus. Cet effet négatif sera encore plus accentué dans le cadre d’une compétition internationale où les fiscalités sont hétérogènes et les délocalisations faciles. Seule la transparence a quelques chances de moraliser l’attribution des options.

C’est pourquoi la mission prône une forte transparence dans l’attribution des options et se montre très réservée s’agissant d’une aggravation des prélèvements (fiscaux et sociaux).

c - Les autres objectifs poursuivis

Outre la transparence, plusieurs orientations doivent être poursuivies.

Premièrement, il est nécessaire de simplifier le régime actuel des options sur actions et de l’adapter au rythme accéléré des transformations économiques ; pour cela, le système des rabais et du délai d’indisponibilité fiscale doit être revu tout en maintenant le caractère aléatoire du profit.

Deuxièmement, les options, pour être socialement acceptées, doivent faire partie du contrat social c’est à dire être réintroduites dans le jeu de la négociation entre l’entreprise et les salariés. Il ne faut pas nécessairement accorder des options sur actions à l’ensemble des salariés mais plutôt discuter pour leur faire partager les fruits de la croissance.

Troisièmement, la fiscalité applicable doit varier selon le degré de prise de risque du bénéficiaire des options ; en effet, si le régime actuel possède un certain équilibre, il peut être encore amélioré par une passerelle vers l’actionnariat salarié ; pour cela il suffirait de faire varier l’imposition applicable en fonction du risque assumé par le bénéficiaire :

• pour les options levées avant le délai de pénalité fiscale, le salarié a pris un risque minimal ; il paraît normal que la plus-value soit imposée comme une rémunération, c’est à dire au barème de l’impôt sur le revenu avec application des cotisations sociales ;
• pour les options levées au delà d’un délai de pénalité fiscale, il est logique de rechercher une imposition de niveau intermédiaire pour le produit hybride que constituent les options avec une taxation de la plus-value de l’ordre de 30 % (+ 10 % de prélèvements sociaux).

En revanche, aucune disposition n’existe à l’heure actuelle dans la loi pour inciter les bénéficiaires à devenir actionnaires. Aux Etats-Unis au contraire, le système des plans d’option sur actions a largement contribué à l’essor de l’actionnariat salarié. Or, un attributaire qui garde ses actions une fois levées se met totalement en risque capitalistique. En cas de retournement boursier, il est susceptible de perdre non seulement le montant de la plus-value d’acquisition mais également de céder ses titres avec une moins value globale.

• Il est donc concevable de favoriser la conservation sous forme nominative des actions souscrites ou acquises pendant une certaine durée en appliquant dans ce cas à la plus-value d’acquisition le taux de droit commun des cessions de valeurs mobilières.

III - L’amélioration du dispositif des plans d’options sur actions passe d’abord par la transparence

A - La transparence

Un rapport, rédigé par un groupe de travail issu du CNPF et présidé par M. Lévy-Lang(181), avait prévu des recommandations afin de moraliser le dispositif des plans d’options sur actions et d’éviter que les pouvoirs publics ne légifèrent. Ces mesures non contraignantes n’ont pas eu le succès attendu. Elles revenaient à miser sur le sens civique des dirigeants pour mettre fin à des pratiques abusives dont ils étaient parfois les auteurs puis les bénéficiaires.

Les critiques de certaines entreprises sur l’établissement de la transparence comme permettant à la " concurrence " de repérer les meilleurs éléments et de les débaucher ne semblent pas pertinentes. Les " chasseurs de têtes " n’ont pas besoin de ces éléments pour cibler les éléments les plus qualifiés. Au demeurant, les sociétés innovantes réclament la transparence totale alors qu’elles sont les plus exposées dans le risque de débauchage de leurs salariés qualifiés.

Cette publicité n’est pas uniquement nécessaire pour des raisons de moralisation : elle est également demandée par les actionnaires institutionnels qui veulent connaître d’une part le coût des options accordées en termes de dilution du capital et d’autre part, la politique de rémunération des dirigeants de l’entreprise. Il est d’ailleurs rationnel que les actionnaires qui rémunèrent les bénéficiaires puissent apprécier la cohérence entre le coût de la dilution et la stratégie qu’ils mènent.

Aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, des informations nominatives sur l’attribution des options existent déjà. Aux Etats-Unis, les renseignements nominatifs peuvent être consultés à la SEC ; au Royaume-Uni les membres du conseil d’administration doivent indiquer nominativement les options qui leur sont attribuées.

La loi française, pour sa part, impose déjà d’informer les actionnaires mais la communication prévue est très succincte et générale. Cette publicité, insuffisante, ne suffit pas à moraliser l’attribution des options(182). La commission des opérations de Bourse ne demande en effet aux sociétés cotées que la publication des informations relatives aux options accordées globalement aux dirigeants (nombre d’options destinées aux dirigeants, nombre de dirigeants concernés).

Le manque de transparence des options d’actions est révélateur de l’insuffisance du droit des sociétés et du rapport difficile à l’argent qui existe en France. L’opacité qui entoure les plans d’options peut être combattue par une gamme de mesures dont les principales sont évoquées ci-dessous.

1 - Une information complète des assemblées générales des actionnaires

a - L’assemblée générale extraordinaire

Actuellement, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires autorise l’attribution, fixe le délai d’exercice des options(183) et détermine les modalités de fixation du prix sur rapport du conseil d’administration ou du directoire. Mais c’est le conseil d’administration qui fixe les autres conditions. Le contenu préalable du rapport du conseil d’administration est généralement succinct et ne comprend pas le nom des bénéficiaires éventuels ni le nombre des titres sur lesquels portent les options(184). Les modalités de fixation du prix sont laissées à l’appréciation du conseil d’administration par le biais de délégations.

Celui-ci, une fois l’autorisation accordée, consent les options à leurs bénéficiaires, fixe les conditions dans lesquelles sont proposées les options et détermine le prix de souscription ou d’achat au jour où l’option est consentie. C’est donc le conseil d’administration et non les actionnaires qui détient l’essentiel du pouvoir dans la mise en place du plan d’option d’actions.

L’intervention préalable de l’assemblée des actionnaires ne doit plus être réduite à celle d’une chambre d’enregistrement ne connaissant ni les conditions réelles d’attribution des actions ni même quelquefois le volume global de l’augmentation de capital susceptible d’être réalisée.

ð Désormais, le rapport du conseil d’administration à l’assemblée des actionnaires devra obligatoirement préciser les critères de choix des bénéficiaires. Ces informations devront prévoir des critères objectifs de sélection et le nombre de titres sur lesquels portent les options. Un rapport du conseil d’administration devra décrire la politique d’attribution des options.

Le plus souvent, l’assemblée générale laisse au conseil d’administration le soin d’apprécier s’il convient d’accorder des options d’achat ou des options de souscription. Or, ces deux modalités ne sont pas équivalentes pour l’actionnaire et pour la société. Il paraît normal que ce pouvoir soit exercé explicitement par l’assemblée générale. En cas d’augmentation de capital, l’assemblée générale devra voter une limite globale à celle-ci. Ce vote devra prévoir explicitement la renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription. Dans les cas de plans d’options d’achat, il semble tout aussi logique que ce soit l’assemblée qui décide des modalités du rachat d’actions.

Au total, le contenu de l’autorisation donnée par l’assemblée générale extraordinaire ne pourra plus être succinct mais devra être précis et donné en connaissance de cause.

b - L’assemblée générale ordinaire

L’assemblée générale ordinaire des actionnaires est informée annuellement du nombre, du prix, des bénéficiaires des options consenties et des options exercées, mais cette information est globale sans précision nominative des bénéficiaires et du montant des options attribuées.

ð Désormais, l’assemblée générale ordinaire de la société sera informée annuellement du nombre, du prix, des bénéficiaires des options consenties, des options exercées et celles restant à exercer et ceci de manière nominative pour les mandataires sociaux et le comité de direction(185), ce dernier critère ne pouvant être inférieur aux 10 plus importants bénéficiaires d’options parmi les salariés de la société et des sociétés qui lui sont liées au sens de l’article 208-4 de la loi de 1966 (sociétés filles, sociétés mères et sociétés soeurs)(186) . Cette information sera jointe au rapport annuel d’activité de l’exercice.

Cette solution médiane paraît plus souhaitable qu’une transparence totale créatrice de conflits dans l’entreprise.

Ces deux mesures sont au cœur du dispositif de la réforme des options sur actions. Elles doivent permettre une plus grande transparence et de ce fait une plus large diffusion à l’ensemble des salariés. Le caractère discrétionnaire permettait jusqu’ici de limiter le bénéfice des plans de souscription à quelques dirigeants et cadres supérieurs, la transparence pourra prévenir les abus et remédier à la dépossession des actionnaires opérée par le conseil d’administration.

2 - Une responsabilité accrue du conseil d’administration

Si le conseil d’administration a souvent dessaisi l’assemblée des actionnaires, il s’est lui même parfois déchargé de ses pouvoirs sur des comités " ad hoc " comme les comités de rémunération qui n’ont aucune existence légale. Or les administrateurs sont les seuls responsables devant la loi des décisions prises par le conseil d’administration.

ð Il est proposé de rappeler cette responsabilité en obligeant le conseil d’administration des sociétés à avaliser explicitement tous les éléments de rémunération des mandataires sociaux. Son avis sera reproduit explicitement dans le procès-verbal de la réunion. Ainsi, le conseil d’administration ne pourra plus se borner à une décision prise par des comités de rémunération ou par certains membres seulement. Pour obtenir une information complète des actionnaires, la rémunération des mandataires sociaux sera jointe au rapport d’activité de l’entreprise(187).

3 - Le rôle des commissaires aux comptes serait renforcé

Les commissaires aux comptes établissent un rapport spécial à l’intention de l’assemblée générale extraordinaire prenant la décision d’autoriser la création d’un plan d’options sur actions. Mais, d’une part, cette obligation n’est réglementée que pour les sociétés cotées et d’autre part son contenu exact n’est pas précisé(188). Il est simplement rappelé que l’avis des commissaires aux comptes doit porter sur les modalités proposées pour la fixation du prix de souscription. Il n’est pas question en revanche de soumission au régime des conventions réglementées (article 101 de la loi de 1966 relatives aux sociétés commerciales) même si les dirigeants sociaux font l’objet d’attributions d’options. D’après l’ANSA, cette procédure(189) ne serait pas applicable en l’espèce, l’octroi de stock options entrant dans le champ d’application des conventions sur opérations courantes non soumises à cette procédure spéciale sauf en cas de régime particulièrement avantageux pour les dirigeants(190).

Or, l’application de la procédure des conventions réglementées impose des règles formelles qui vont dans le sens de la transparence. Elle nécessite une délibération du conseil d’administration ou du directoire où d’ailleurs les intéressés ne peuvent prendre part au vote. L’assemblée générale ordinaire doit approuver la convention réglementée, les commissaires aux comptes devant rédiger un rapport spécifique sur la convention en cause.

ð Désormais, l’attribution d’options à des mandataires sociaux devra être soumise au régime des conventions réglementées, ce qui nécessitera la rédaction d’un rapport spécifique et précis des commissaires aux comptes et une approbation de l’assemblée générale portant sur les attributions individuelles. Une telle mesure aura une justification particulière dans le cadre des sociétés non cotées, car elle obligera les commissaires aux comptes à donner leur avis sur la méthode de valorisation retenue dans le cadre de leur rapport spécial. Elle renforcera également les pouvoirs du conseil d’administration et surtout de l’assemblée générale des actionnaires, qui devra approuver ou désapprouver la convention réglementée.

4 - La commission des opérations de Bourse (COB) et le conseil des marchés financiers (CMF) devront être informée

Pour les seules sociétés cotées, la COB impose actuellement la publication des informations relatives aux options accordées globalement aux dirigeants (nombre d’options destinées aux dirigeants, nombre de dirigeants concernés)(191). Elle recommande aussi la remise d’un document de référence précisant l’ensemble des options attribuées et des options levées. Cette demande garde toutefois un caractère non contraignant dans la mesure où un amendement à la loi du 12/04/1996 prévoyant la transmission de cette information à la COB avait été écarté par l’ancien gouvernement. Or la mise en place d’un plan d’options de souscriptions ou d’achat d’actions ne peut laisser le marché indifférent. En effet, l’attribution d’options provoque la dilution différée du capital lors de la levée des options et a un effet sur le cours de titres et la situation des actionnaires. Des problèmes particuliers peuvent se poser lors de la survenance d’un événement boursier comme le retrait d’une cotation ou l’introduction en Bourse.

ð L’information annuelle de la COB sur les options consenties et sur les options levées dans les sociétés cotées devra donc être obligatoire, ce qui permettra d’apprécier les conséquences des levées d’options sur le capital social et sur la valeur des titres. De surcroît, l’information relative au nombre d’options consenties aux dirigeants et levées par ces derniers devra être nominative.

Cette information pourrait être étendue au CMF au titre de ses missions de contrôle sur la régularité des opérations effectuées sur le marché réglementé.

5 - Les plans d’options dans les groupes de sociétés seront limités

La loi du 12/07/1996 a rendu obligatoire l’information de l’assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement celle qui consent les options. Mais seule l’information de la société mère est prévue alors que des options peuvent être consenties par la mère aux dirigeants de la filiale.

D’autre part, une partie des dérives reprochées aux plans d’options sur actions porte sur des options accordées à des dirigeants sur des filiales généralement non cotées. L’opacité est en effet totale et facilite les cas de valorisation de sociétés cibles par transfert d’actifs(192).

ð C’est pourquoi une information plus globale doit être diffusée à l’ensemble des actionnaires de chaque société liée. A défaut, pour les groupes de sociétés, il faudra envisager de concentrer les options d’actions sur les seules sociétés mères.

Une des propositions du projet de loi sur l’innovation et la recherche interdisait également l’attribution à un mandataire social d’options sur une filiale non cotée. En effet la valorisation d’une telle société peut être pilotée artificiellement par le mandataire social d’une société exerçant une influence sur cette filiale. Cette interdiction est toutefois insuffisante. Il faut l’étendre à tous salariés de la société mère ou de la société sœur. Autrement dit, pour une société non cotée, seuls les salariés de celle-ci pourront se voir attribuer des options d’actions.

6 - La prévention du délit d’initié

Afin d’éviter toute dérive(193), la loi n ° 96-314 du 12/04/96 interdit aux sociétés d’allouer des options de souscriptions durant une période précédant :

• tout événement de nature à affecter la situation ou la perspective de la société ;
• l’arrêté et la publication des comptes.

Cette disposition tend à prévenir les délits d’initiés. Toutefois, le décret d’application de la loi du 12/04/96 n’a jamais été publié en raison de la complexité qu’elle engendrait.

ð La mise en place de " fenêtres d’attribution " devra passer dans le droit positif pour interdire l’utilisation d’informations privilégiées pour bénéficier d’options d’actions. Le décret permettant d’appliquer les mesures décidées par le législateur doit être publié. En outre, la loi ne visant que les options de souscription, il est souhaitable d’adopter les mêmes dispositions pour les options d’achat.

7 - Les clauses de garantie

Les plans d’options prévoient parfois des clauses de garantie ou de couverture afin de limiter le risque pris par le salarié auquel on a attribué des options. Lorsque ces clauses sont mises au point par la société et qu’elle en assure la charge financière, le caractère incertain du gain disparaît. En d’autres termes, ces clauses assurent en tout état de cause une plus-value certaine aux salariés attributaires. De telles clauses sont contraires à la philosophie des options sur actions qui réclame un risque d’absence de gains en cas de retournement du marché financier sur le titre sous-jacent.

ð L’existence de ces clauses fait perdre le caractère de plus-values aux gains résultant des levées d’options puisqu’il n’y a plus de risque entrepreneurial. Il s’agit dans ce cas d’une simple rémunération différée qui doit supporter l’impôt sur revenu dans la catégorie traitements et salaires. De tels " plans d’options " ne doivent pas bénéficier d’un régime dérogatoire favorable.

8 - La nécessité d’un lien entre les plans d’attribution d’options et des accords négociés avec les salariés

Actuellement, pour les entreprises mettant en place un plan d’options sur actions, il n’existe aucune obligation d’entamer des négociations. Or les options ne sont souvent accordées qu’à un faible nombre de salariés et plus particulièrement aux dirigeants.

ð Pour éviter que le partage de la valeur ajoutée de l’entreprise ne concerne qu’un nombre restreint de salariés, il deviendra nécessaire pour pouvoir mettre en place un plan d’attribution d’options d’actions, de proposer simultanément aux autres salariés un mécanisme alternatif d’épargne salariale.

Cette proposition revient à lier la mise en place d’un plan d’options à l’existence d’un des deux systèmes suivants(194) : accord d’intéressement(195) ou de participation allant au-delà du minimum légal (accord dérogatoire). Ceci suppose un accord avec le représentant d'au moins une organisation syndicale représentative au niveau national ou au niveau de l'entreprise.

Cette proposition revient à établir un lien entre la valeur des options consenties et le développement de l'épargne salariale, dont les modalités techniques devront être précisées.

Elle comporte deux avantages principaux. D’une part, l’instauration de cette obligation de négocier pour les entreprises souhaitant mettre en place un plan d’options d’actions autorisera un large débat sur les conditions d’attribution des options. D’autre part, elle impliquera un partage des fruits de la croissance de l’entreprise en faveur des salariés ne bénéficiant pas d’options sur actions.

Ce lien permettra aux options sur actions de retrouver une certaine légitimité auprès de l’ensemble des salariés.

B - La réforme des modalités techniques

Au delà de la transparence, d’autres mesures peuvent être proposées afin de rendre plus équitable et plus efficace le nouveau dispositif :

• plus équitable avec la suppression de la possibilité d’attribuer les options avec un rabais et de certains cas de levée anticipée ;
• plus efficace avec le raccourcissement du délai de détention des options et la mise en place d’un dispositif permettant de développer l’actionnariat salarié par l’attribution d’options.

1 - Une réforme plus équitable

a - Prohiber l’octroi de rabais

Pour les titres cotés, il est actuellement possible d’accorder des décotes d’un maximum de 20 %(196). Selon la DARES, cette faculté était utilisée dans 8 cas sur 10 en 1997. Toutefois, cette pratique favorable aux bénéficiaires est coûteuse pour l’entreprise. La plupart des nouveaux plans ne prévoit plus de décote excédant 5%.

Les options sur actions ont pour but d’intéresser les salariés à la création de valeur. L’octroi d’une réduction du prix d’exercice des options va à l’encontre de cet objectif. En effet, on recherche l’alignement des intérêts des bénéficiaires avec ceux des actionnaires. Il n’est donc pas normal de donner un avantage aux premiers par rapport aux seconds dans la valorisation de l’action.

ð La suppression du rabais permettra de faire avancer l’équité et la lisibilité du système des options d’actions. Elle interdit les distribution d’options avec des finalités purement spéculatives. En outre, cette suppression a l’avantage de simplifier les régimes fiscal et social jusqu’alors applicables au rabais. En revanche, cette modification ne pose pas de problème pour les entreprises de croissance puisque les sociétés non cotées ne peuvent accorder des décotes.

b - Supprimer la retraite et le licenciement comme cas de levée anticipée

Les événements exceptionnels permettent de disposer des titres avant l’expiration du délai d’indisponibilité sans perte du bénéfice des avantages fiscaux : licenciement, mise à la retraite, invalidité du titulaire, et décès du titulaire(197). Pour les deux premiers cas, il est nécessaire que les options soient levées au moins trois mois avant la date de réalisation de l’événement invoqué. Or, attribuer des options sur actions à des salariés proches de la retraite ou destinés à être licenciés présente un avantage en terme de prélèvements fiscaux et sociaux évident dans le cadre d’une restructuration.

ð La mission propose que les deux cas, mise à la retraite et licenciement, de déblocage des options soient supprimés afin que les bénéficiaires concernés respectent le délai d’indisponibilité fiscale. Cette proposition permettra de mettre fin aux cas de détournements d’indemnités ou de suppléments non imposables.

2 - Une réforme plus efficace

a - Raccourcir le délai de détention des options

Actuellement le délai d’indisponibilité de l’option est de cinq ans pour pouvoir bénéficier du régime fiscal de faveur. Ce délai est trop long en particulier pour les entreprises de croissance. En outre, la logique du système jusqu'à présent imposait l’indisponibilité de cinq ans en contrepartie de la possibilité du rabais afin d’éviter les sorties spéculatives. La suppression du rabais entraîne de facto la modification du délai d’indisponibilité fiscale.

ð Il paraît souhaitable de raccourcir ce délai à trois ans. Ce raccourcissement est une demande de la plupart des acteurs économiques. Il rapproche ce délai de celui en vigueur dans la plupart des pays étrangers(198). Les cycles économiques deviennent relativement courts pour les entreprises en raison de la volatilité accrue des marchés financiers. Cette mesure rapproche notre droit de celui en vigueur dans les principaux pays industrialisés (deux ans aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne).

b - Encourager la détention des actions sans la rendre obligatoire

Le mécanisme des options sur actions n’a pas pour premier objectif d’accroître l’actionnariat salarial. En effet, le risque entrepreneurial n’est généralement pas assumé tant que l’option n’est pas levée. Il est donc normal que le taux d’imposition soit différent de celui des cessions de valeurs mobilières.

L’option ne comporte un risque capitalistique que lorsqu’elle est assortie d’une période de portage des actions. Or, la contrainte de conservation des actions pendant un an minimum afin de pouvoir bénéficier du régime fiscal de faveur a été abandonnée en 1993. Actuellement, dans 80 % des cas, la levée de l’option correspond à la cession simultanée des actions. Le salarié ne devient donc que rarement actionnaire.

Doit-on rétablir l’obligation de portage des actions par les souscripteurs pour permettre à ceux-ci de bénéficier du régime fiscal favorable ?

La mission n’est pas favorable au rétablissement obligatoire d’un délai fiscal d’indisponibilité des actions : l’obligation de portage a souvent engendré des contournements complexes avec l’aide des institutions bancaires et n’a pas favorisé la transparence.

Toutefois, la détention des actions après leur levée doit être encouragée car elle permet d’associer les salariés à la valorisation de l’entreprise sur le moyen terme.

C’est pourquoi la mission propose de faire coexister deux dispositifs selon que le salarié prend ou non un véritable risque capitalistique :

ð Si le salarié prend l’engagement de conserver les actions levées pendant deux ans : la mission propose que la plus-value d’acquisition réalisée lors de la levée de l’option soit taxée au même taux que celle de la plus-value de cession c’est à dire au taux de 26 %. .L’engagement pris rétablirait ainsi le précédent délai entre l’attribution de l’option et la cession de l’action mais avec une notion de risque amenée par la détention. Ce risque que prend le bénéficiaire justifie pleinement la taxation au taux des plus-values mobilières. Cette mesure sera susceptible de développer l’actionnariat salarié.

ð Si le salarié ne prend aucun engagement : la plus-value d’acquisition tirée de la levée d’option restera imposée au taux de base de 30 % plus les prélèvements sociaux de 10 %.

Un des effets pervers du système de portage des actions procède de la difficulté que peuvent rencontrer les salariés pour financer la levée des options et garder les titres. Toutefois, la mission n’envisage pas de proposer des dispositifs particuliers qui seraient coûteux pour l’Etat et complexifieraient le régime. Elle laisse aux entreprises et aux bénéficiaires, le soin de prévoir ou de trouver des mécanismes souples de prêts afin de permettre la levée des options dans des conditions optimums pour tous les acteurs.

Note

(147) La loi du 31 décembre 1970 modifiée nomme ce mécanisme options de souscription ou d'achat d'actions, le langage courant a adopté le terme américain de stock options. L'association Croissance Plus propose de renommer ce dispositif " bons de croissance ", ce terme étant également repris par le rapport de la député Nicole BRICQUE. Dans la suite de ce chapitre nous emploierons indifféremment ces trois termes avec une préférence pour le premier qui correspond à la notion législative.
(148) D'ailleurs, l'idée répandue que le mécanisme des stock options est neutre financièrement pour les entreprises est erronée. Si les gains procurés par les salariés sont exonérés de charges sociales, l'entreprise peut supporter des coûts non négligeables : d'une part les frais liés à la mise en place des plans d'options d'achat ou de souscriptions (frais de rachat de titres en cas de décote, d'augmentation de capital et de levée des options), et d'autre part, le manque à gagner qui ne fait pas entrer autant d'argent qu'une souscription de droit commun lui aurait permis de faire. Enfin le portage des titres en cas de rachat d'actions entraîne des frais financiers et fait courir des risques à l'entreprise en cas de baisse des cours.
(149) Aucun dispositif fiscal ne permet de contrôler le mode de valorisation retenu.
(150) Le public confond souvent la valeur boursière des options accordées et le montant de la plus value réalisée alors que celle-ci peut être nulle voire négative.
(151) C'est le cas aux Etats-Unis pour les non qualified stock options plan qui peuvent être attribués aux fournisseurs.
(152) Cinq ans dans un premier temps puis un an à compter de 1984.
(153) Soit un taux global d'imposition de 40 %, (30 % + 10 % de prélèvements sociaux).
(154)Ce système conservait une clause de sauvegarde en préservant la possibilité pour le bénéficiaire d'opter pour une imposition de son gain dans la catégorie de traitements et salaires.
(155)Les modalités de calcul sont complexes (formule de Black et Scholes). Elles ne facilite pas la mise en place de règles simples et compréhensibles par tous les bénéficiaires hormis les cas où l'option est cotée sur le MONEP (cf. note de la direction de la prévision en pièce jointe).
(156) En cas de retournement des marchés financiers, on aura taxé au barème de l'impôt sur le revenu avec cotisations sociales un gain que n'effectuera jamais le salarié. En revanche, en cas de forte plus-value, le bénéficiaire n'aura supporté qu'une très faible imposition.
(157) Selon une enquête DARES de mars 1999, réalisée en août 1998 (99-03, n° 10-1) auprès de l'ensemble des entreprises françaises cotées à la cote officielle ou au second marché, soit plus de 700 entreprises.
(158) Enquête de l'Expansion sur les stock options ; n° 604 de septembre 1999.
(159) En réalité, seules 37 des 40 entreprises de l'indice sont concernées, puisque Thomson CSF n'aurait pas encore lancé de plan de stock options, Michelin refuserait de le faire et France Télécom n'y est pas autorisée.
(160) La loi du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche a permis d'étendre le bénéfice de ce régime aux sociétés cotées sur les marchés européens de valeurs de croissance et a réduit de 75 % à 25 % la part du capital des sociétés émettrices qui doit être détenue par des personnes physiques. Elle a prolongé le dispositif jusqu'au 31/12/2001.
(161) Cette dernière mesure a d'ailleurs été à l'origine du renouveau du dispositif.
(162) Loi de finances pour 1990 du 29/12/1989.
(163) Auparavant pour les options offertes entre le 1er janvier 1990 et le 20 septembre 1995 la plus value d'acquisition était taxée à 16 % plus la CSG et le CRDS.
(164) Le montant de 10 % est constitué par le prélèvement social (2 %), la contribution sociale généralisée - CSG -(7,5 %) et la contribution pour le remboursement de la dette sociale - CRDS- (0,5 %).
(165) Il est prévu par ailleurs un certain nombre de cas de force majeure où le possesseur d'actions acquises avant l'expiration du délai d'indisponibilité de 5 ans peut profiter du régime d'imposition de faveur : licenciement du titulaire, mise en retraite du titulaire, invalidité du titulaire ou décès du titulaire (au profit des héritiers).
(166) Le rabais jugé non excédentaire était de 10 % jusqu'au 01/07/1993. Depuis cette date, cette décote a été abaissée à 5 %.
(167) Elle produit même souvent l'effet inverse.
(168) Il est révélateur que le siège de la société DEXIA, premier prêteur aux collectivités locales, soit désormais installée à Bruxelles (même si la présence de DEXIA à Bruxelles s'explique également par le fait que la société est issue d'une fusion entre le Crédit Local de France et une banque belge).
(169) Au demeurant les investisseurs anglo-saxons qui détiennent à 40 % les valeurs du CAC 40 exigent que les dirigeants et les cadres supérieurs soient intéressés à la croissance de la valeur pour l'actionnaire.
(170) Réalisé par l'Ifop pour Amyot Exco et Le Revenu Français, paru dans le numéro du 26 novembre 1999 du Revenu Français.
(171) En revanche, ce mécanisme permet de gommer tout risque de pertes financières avant la levée des options en cas de baisse du cours. Il se distingue ainsi de l'actionnariat salarié.
(172) Le régime le plus favorable en France pour les taxations des gains résultant de la vente des actions levées est identique au plus défavorable aux Etats-Unis (39,6 %) ou au Royaume-Uni (40 %).
(173) Seuls le Royaume-Uni, la France, la Hollande, la Belgique, l'Italie et l'Irlande connaissent des régimes spécifiques.
(174) Toutefois, l'entreprise a la possibilité d'encadrer son plan de règles précises et de permettre aux bénéficiaires de lever leurs options dans leur pays de leur choix pour profiter de conditions fiscales avantageuses. Ce cas est particulièrement courant lorsque l'entreprise est la mère ou la filiale d'un groupe américain ou anglais (c'est le cas du groupe allemand Daimler-Chrysler).
(175) Pour autant il ne faut pas rechercher toujours le moins-disant fiscal. A terme la mobilité des travailleurs qualifiés ne peut aller qu'en accroissant. Il y aura toujours le risque qu'un pays moins épris de redistribution comme les pays anglo-saxons joue le " dumping fiscal " pour attirer les salariés les moins qualifiés. C'est pourquoi il est nécessaire qu'une harmonisation fiscale pour les stock options soit proposée par la France au niveau européen.
(176) Statutory stock options.
(177) Non qualified stock options.
(178) Au dessus de ce plafond, la plus-value d'acquisition est taxée à un taux maximum de 40 %.
(179) Selon la durée de détention de l'option.
(180) En réalité pour les sociétés allemandes filiales de groupes américains ou anglais, le système s'est développé avec des options sur les sociétés mères soumises à la fiscalité applicable dans ces pays.
(181) Rapport d'un groupe de travail composé de membres de l'AFEP et du CNPF, intitulé " options de souscription ou d'achat d'actions " ; juin 1995.
(182) On peut d'ailleurs remarquer que l'opacité du système est renforcée dans les groupes de sociétés. Sous l'effet conjugué de la complexité croissante de l'organisation des groupes, du manque de circulation de l'information et du rôle insuffisant reconnu à l'assemblée générale de la société émettrice, des dérives ont pu être constatées.
(183) Ce délai ne peut être supérieur à 5 ans lorsque les options sont attribuées consécutivement à une augmentation en capital. S'il s'agit de l'achat d'actions provenant d'un rachat effectué préalablement à l'ouverture de l'option, aucun délai de réalisation n'est exigé.
(184) En règle générale, l'assemblée générale ne connaîtra pas le volume global de l'augmentation susceptible d'être ainsi réalisée. Les critères de choix des bénéficiaires ne sont pas obligatoirement indiqués non plus.
(185) La notion de comité de direction n'étant pas définie juridiquement, il faut entendre la définition donnée par le bulletin de la COB n ° 378 de mars 1994 relative aux rémunérations des organes d'administration, de direction ou de contrôle : ensemble des dirigeants effectifs du groupe réunis au sein du directoire ou dont le nom et la fonction figurent sous la rubrique " direction générale, comité exécutif, comité de direction générale, etc. ... ".
(186) Si l'obligation de fournir des informations nominatives pour les mandataires sociaux ou les dix plus gros bénéficiaires ne se heurte pas à un réel problème de définition, il n'en est pas de même pour le comité de direction dont il n'existe aucune définition juridique. Néanmoins pour les sociétés, cette notion ne pose en pratique aucun problème, le comité de direction étant en fait le comité exécutif de la société. Celui-ci varie d'une poignée de dirigeants à une vingtaine dans les grands groupes : le double critère permet donc d'intégrer tout le comité en fixant parallèlement une obligation minimale d'information relative aux dix plus gros bénéficiaires.
(187) En revanche, il ne saurait être question d'étendre cette obligation aux autres salariés qui ne seraient pas mandataires sociaux. La rémunération perçue par les salariés en vertu du contrat de travail doit rester confidentielle.
(188) Dans de nombreux cas les commissaires aux comptes font d'ailleurs des rapports de carence car ils ne connaissent pas lors de leurs réalisations les modalités de l'opération de plan d'options.
(189) La procédure de contrôle des conventions réglementées oblige toute convention intervenant entre une société et l'un de ses administrateurs à être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.
(190) Comité juridique de l'ANSA, 3 janvier 1990.
(191) Encore cela n'est vrai que dans le cadre d'une procédure d'enregistrement et de visa des documents de référence d'opérations financières, soit seulement pour un quart des sociétés cotées.
(192) Ce mécanisme se faisant généralement par le biais d'affectation d'actifs incorporels (activités logistiques) ou de services (gestion de trésorerie) permettant la rémunération par des " management fees " ou par des produits financiers.
(193) Telle que l'octroi d'options alors que le conseil d'administration dispose de données susceptibles d'influer sur le cours des titres.
(194) Le mécanisme de l'accord de participation n'a pas été retenu puisqu'il est obligatoire et ne procède pas d'une volonté particulière
(195) Un accord d'intéressement spécifique pourrait d'ailleurs être indexé sur la création de valeur par l'entreprise.
(196) La loi sur les sociétés permet d'accorder un rabais au plus égale à 20 % de la moyenne des 20 cours de Bourse précédant le jour d'attribution. Pour les titres non cotés, le prix d'exercice est fixé par le CA ou le directoire selon une méthode de valorisation qui doit être identique pour l'attribution et la levée de l'option. La doctrine fiscale exclut tout rabais sur les titres non cotés.
(197) Article 91 ter de l'annexe II au code général des impôts.
(198) Par exemple, ce délai est de deux ans aux Etats-Unis.

© Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie - 01/2000